La notation des avocats et sa portée dans le contexte des réformes de la profession

Par Prof. Gregory Lewkowicz, Directeur du programme droit global, Centre Perelman, Université libre de Bruxelles, titulaire de la Chaire d’excellence A. Koyré en droit économique et intelligence artificielle de l’Université de Nice Sophia Antipolis

Le Wall Street Journal titrait un de ses articles paru le 20 juillet 2017 : « The Hottest Field in Law ? Ranking the Lawyers ». On pouvait y découvrir le développement aux États-Unis de plus de 1200 systèmes de notation ou de mesures de la réputation des juristes, en général, et des avocats en particulier. Cette efflorescence de l’évaluation des professionnels du droit n’est guère étonnante. Elle s’inscrit dans une tendance lourde de notre époque où le sentiment de méfiance généralisé semble avoir pour seul tempérament l’objectivité du chiffre, de la technologie et de la quantification conduisant jusqu’à une forme de tyrannie de la mesure[1].

S’agissant des avocats, elle s’inscrit également, depuis une dizaine d’années, dans un contexte marqué par un vent de réformes visant à déréglementer la profession et à réduire les avocats à des prestataires de services juridiques comme les autres. Dans ce cadre, la notation se présente, comme je tenterai de l’illustrer ici, non pas comme un simple instrument de marketing et de développement de la clientèle, mais comme une alternative plus ou moins complète à la réglementation de la profession et, partant, au large pouvoir d’autoréglementation du barreau. A ce titre, les ordres professionnels ont quelques motifs de se saisir du sujet, sachant que les tentatives de donner un coup d’arrêt à la notation se sont révélées infructueuses

Les classements et notations d’avocats : des palmarès des cabinets d’affaires à la notation généralisée  

Le classement, l’évaluation ou la mesure de la réputation des cabinets et des avocats n’est pas, loin s’en faut, un phénomène nouveau. Il s’observe depuis de très nombreuses années dans le monde anglo-américain et concerne spécialement les cabinets d’affaires. Ceux-ci se prêtent volontiers au jeu et fournissent aux évaluateurs les informations pertinentes dans l’espoir de bénéficier d’une place favorable dans un palmarès relatif à leurs activités principales. Ils ont de ce point de vue pleinement intégré le phénomène à leur stratégie de communication et donnent volontiers une large publicité à certains classements de référence tels que le Legal 500, les classements de Chambers & Partners, de The American Lawyer ou de Best Lawyers.

Ce phénomène est plus récent sur le Continent. Il n’a pu s’y épanouir pleinement qu’à la faveur de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 et à l’arrêt rendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 5 avril 2011 dans l’affaire Société fiduciaire d’expertise comptable c. Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique (aff. C-119/09) mettant un terme à l’interdiction complète de la publicité et du démarchage dont faisait l’objet certaines professions réglementées au sein de l’Union. Bien que plus récent, tant le phénomène que son appropriation par les cabinets d’affaires ne semblent pas suivre une voie différente de celle observée dans le monde anglo-américain comme en témoigne le développement de classements et de notations propres à l’Europe ou à tel ou tel État.

La cible principale de ces notations, classements, évaluations ou mesures de la réputation des cabinets sont les directions juridiques. Celles-ci vont prendre en considération cette information supplémentaire dans la phase d’orientation de leurs recherches d’un cabinet, moins souvent dans la phase de sélection. Tel est en tous cas l’enseignement d’un sondage réalisé en France par le Cercle Montesquieu auprès des directions juridiques dont les données ne peuvent être transposées à la Belgique qu’avec prudence. Ces évaluations contribuent toutefois également au développement de l’image de marque des cabinets et peuvent, par ricochet, jouer un rôle au niveau du recrutement afin d’attirer au sein des cabinets les meilleurs talents.

A côté de cette pratique déjà ancienne, on observe plus récemment tant dans le monde anglo-américain que sur le Continent, des systèmes d’évaluation des cabinets ou des avocats individuels dont la prétention est différente. Ceux-ci visent à attribuer une note à potentiellement tous les avocats, le cas échéant sans leur consentement et en dehors de tout processus collaboratif, sur la base de l’évaluation en ligne des clients, de sondages ou de l’analyse des données issues notamment de la jurisprudence. A la différence des systèmes plus classiques, ceux-ci s’adressent également aux particuliers qui se trouvent le plus souvent, au contraire des directions juridiques, dans une relation occasionnelle avec leur conseil. Leur succès est favorisée par la montée en puissance des plateformes d’intermédiation en ligne qui ont fait de la notation des prestataires un élément central de leur modèle d’affaire. Ils bénéficient également de l’open data des décisions de justice qui donne désormais accès (sauf en Belgique ?) à une grande masse d’informations exploitables.

Les effets de ces systèmes d’évaluation sur le comportement des particuliers sont encore difficiles à cerner. Dans le contexte américain, on observe toutefois un changement significatif des modalités d’entrée en relation des particuliers avec les avocats. Selon les études statistiques disponibles, 65% des clients déclaraient ainsi en 2005 faire confiance au bouche-à-oreille pour choisir leur avocat et seulement 5% aux informations disponibles sur Internet. En 2014, ils n’étaient déjà plus que 29% à s’appuyer d’abord sur le bouche-à-oreille alors que 38% se fiaient plutôt aux informations disponibles sur Internet. Parmi ceux-ci, 43% recherchaient spécifiquement des notations et, lorsqu’elles étaient disponibles, 70% des clients en faisaient un critère important de sélection[2]. Au barreau de Bruxelles, si du point de vue des avocats les informations disponibles sur Internet arrivent après le bouche-à-oreille en deuxième position comme source de leur clientèle[3], aucune donnée suffisamment précise ne permet de dire aujourd’hui ce qu’il en est de l’influence de la notation en ligne sur les clients.

Méthodes et formes de la notation

Outre les systèmes d’évaluation en ligne par les clients sans autre forme de traitement de l’information, il existe de nombreuses méthodes d’évaluation et de notation des avocats. Dans le cadre de cette étude, nous avons examiné les systèmes de notation et d’évaluation mis en œuvre par dix sociétés ou organes de presse différents, leaders de marché et dont la méthodologie était accessible. Il en résulte une typologie de trois systèmes de notation principaux :

  • Les systèmes de notation fondés sur l’évaluation par les pairs ;
  • Les systèmes de notation fondés sur l’évaluation par les clients ;
  • Les systèmes de notation fondés sur l’analyse des données relatives aux performances des avocats (jurisprudence ou autres données publiques)

Ces systèmes peuvent être combinés entre eux afin d’établir une notation composite intégrant plusieurs dimensions dans l’évaluation des avocats et des cabinets.

La notation ou l’évaluation des avocats peut en outre prendre des formes multiples : indice composite présenté sous la forme d’une valeur numérique ou d’un certain nombre d’étoiles, classement des avocats au sein de grandes catégories, tableau reprenant une série de valeurs permettant d’évaluer les avocats en fonction de différents paramètres ou encore, spécialement dans le cas des systèmes utilisant des technologies d’exploitation automatisée des données, rapport circonstancié sur les performances des avocats.

Exemple : Rapport circonstancié sur les performances des avocat (PremonitionTM)

Chacune des méthodes d’évaluation et de notation présente des limites importantes. Je ne m’attarderai pas dans cette contribution sur celles des méthodes fondées sur l’évaluation par les clients ou par les pairs qui sont bien connues et relativement évidentes.

Le cas des systèmes fondés sur l’analyse automatisée des données relatives aux performances des avocats mérite par contre qu’on s’y arrête tant ceux-ci présentent une apparence de simplicité et d’objectivité. Ils prétendent en effet mesurer la qualité d’un avocat sur la base de données purement quantitatives, par exemple, le nombre d’affaires contentieuses qu’il a remporté. Cette approche permet de définir pour chaque avocat un indicateur de performance sous la forme d’un taux de succès. Le praticien devine que cette information a peu de pertinence in abstracto. L’idée selon laquelle un avocat qui « perd » devant une juridiction – à supposer qu’on sache ce que signifie « perdre » – n’a pas été performant n’est pas nécessairement pertinente sans prendre en considération l’ensemble de sa stratégie et l’intérêt de son client. Ce taux de succès peut par contre être une information très convaincante pour le non-professionnel à la recherche d’une information simple, lisible et aisément interprétable.

Dans le cadre d’une étude critique menée en collaboration avec le professeur David Restrepo Amariles (HEC-Paris) et le professeur Michalis Vazirgiannis (X – Polytechnique Paris) – tous deux membres de l’Incubateur européen du barreau de Bruxelles – nous avons tenté d’examiner d’autres limites de ce type d’approche en appliquant différentes techniques de traitement automatisé des données (NLP, Machine Learning) à la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris. Le résultat de cette étude montre par exemple que, même en acceptant les simplifications inhérentes à ce type d’indicateurs de performance, ne pas prendre en considération la difficulté des affaires conduit à biaiser considérablement les résultats. On observe ainsi dans les graphiques ci-après que certains types d’affaires conduisent systématiquement à une issue défavorable pour la partie requérante (échec de la partie requérante : point rouge), alors que dans d’autres types d’affaires la partie requérante l’emporte toujours (succès de la partie requérante : point vert). Un avocat peut dès lors très bien avoir un indicateur de performance très bas alors qu’il a emporté des affaires où la plupart de ses confrères échouent, tandis qu’un autre le surpassera en l’emportant dans des affaires qu’aucun de ses confrères n’ont jamais perdus.

Projet « Smart Lawyer »
Graphique représentant 1500 affaires devant la Cour d’appel de Paris

Au-delà de la simplification du contentieux que cette approche suppose, l’absence de pondération en fonction de la difficulté des affaires est un des problèmes typiques des systèmes fondés sur l’analyse des données relatives aux performances des avocats. Entre des mains insuffisamment informées, ce type d’indicateur de performance se révèle en fait trompeur. Il en va autrement de l’utilisation de ces informations par un professionnel conscient des limites de ces outils qui peut éventuellement utiliser des informations de ce genre dans le cadre de ses recherches, de la gestion de son cabinet ou de l’élaboration de sa stratégie.

L’échec de l’interdiction de la notation des avocats

Le développement de la notation généralisée des avocats n’est pas resté sans réponse, notamment judiciaire, de leur part ou de celles des ordres professionnels. On observe d’ailleurs l’émergence d’une véritable position de défense de la réputation des professionnels face aux mécanismes de notation en ligne tant dans les systèmes de common law que dans les systèmes de droit civil[4].

Concernant la notation des avocats, les actions visant à l’empêcher ou à la faire interdire se sont généralement révélées être un échec. Aux États-Unis, les principales affaires portées devant les juridictions ont conduit à : (i) la confirmation que les notes attribuées aux avocats étaient un discours bénéficiant de la protection du premier amendement relatif à la liberté d’expression[5] ; (ii) la reconnaissance que les personnes établissant ces notes devaient bénéficier pleinement des dispositions dites « Anti-SLAPP » (Strategic Lawsuit Against Public Participation)[6] ; (iii) la reconnaissance que les plateformes de notation pouvaient créer des profils d’avocats sans leur consentement et les noter sans violer les règles professionnelles relatives à la publicité des avocats[7].

En France, le Conseil National des Barreaux (CNB) a mené plusieurs actions devant les juridictions visant à obtenir l’interdiction de la notation des avocats par des tiers. En particulier, le CNB a agi contre la société Jurisystem, notamment, en ce que celle-ci proposait en ligne un système de notation et de comparaison des avocats. Le CNB cherchait à faire reconnaître par le juge du fond que les règles déontologiques de la profession avaient vocation à s’appliquer à la société en question.

En l’espèce, la Cour de cassation (première chambre civile) s’est prononcée dans un arrêt du 11 mai 2017 cassant la décision de la Cour d’appel de Versailles en ce qu’elle avait retenu l’existence d’obligations à charge des non-avocat découlant des règles déontologies de la profession d’avocat[8]. Dans sa décision définitive rendue le 7 décembre 2018, la Cour d’appel de Versailles statue dès lors logiquement sous l’angle du droit de la consommation en retenant essentiellement qu’il appartenait à la société Jurisystem et, par extension aux systèmes de notation des avocats, d’informer les consommateurs sur les règles et les méthodes utilisées dans le cadre de la notation afin de fournir une information loyale, claire et transparente aux consommateurs conformément à l’art L-111 7, II du code de la consommation [9].

A ce jour, aucune action entreprise par un avocat ou une organisation professionnelle n’a permis d’interdire la notation des avocats ni aux Etats-Unis, ni au Canada ni en Europe pour autant que celle-ci soit réalisée dans certaines conditions définies à la fois par les limitations au droit à la liberté d’expression, par le droit de la protection des données personnelles ou par le droit de la consommation.

Du reste, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a jugé en 2015, dans une affaire concernant l’évaluation en ligne d’un avocat, que celui-ci devait accepter, en tant qu’il participe à l’administration de la justice, de faire l’objet de critiques publiques et d’être évalué par ses clients. Le rôle de l’avocat indique la Cour :

« goes well beyond this private aspect of an attorney-client relationship because that role is primarily to ensure that a person’s right to a fair trial is respected, whether in the determination of such person’s civil rights and obligations or in respect of any criminal charge against him. It is within this context that comments on a lawyer’s professional skills constitute matters in which the community at large has an interest. It follows that, as rightly pointed out by the domestic courts in the instant case, the applicant, as a practising lawyer, should have accepted that he might be subjected to evaluation by anyone with whom he had ever had any professional dealings. »[10]

La notation comme alternative à la réglementation de la profession

L’enjeu principal de la notation et de l’évaluation des avocats pourrait toutefois se trouver ailleurs que dans le comportement des clients sur le marché du droit ou la politique de communication des cabinets. La notation prend en effet son essor dans un contexte particulier marqué des deux côtés de l’Atlantique par un agenda de libéralisation des services juridiques. Cet agenda n’est pas nouveau et son leitmotiv est celui du renforcement de la concurrence sur le marché des services juridiques et de la protection des consommateurs[11].  Il trouve également à se greffer sur un argumentaire général relatif à l’accès à la justice : les prestataires de services juridiques seraient fondamentalement inefficaces sur le plan économique et le coût de leurs services seraient par conséquent de nature à entraver significativement l’accès à la justice.

Limitation à la libre concurrence, la réglementation des professions juridiques trouve dans cette perspective sa justification exclusive dans l’efficience du marché des services, à savoir, comme une solution à une défaillance de marché particulière : l’existence d’une asymétrie d’information empêchant le consommateur d’évaluer la compétence des prestataires de services juridiques et la qualité de leurs prestations. La réglementation de la profession et l’autoréglementation par les barreaux auraient ainsi pour unique justification de réduire cette asymétrie d’information en assurant a priori la compétence des avocats au bénéfice des justiciables.

Dans ce contexte général, la notation des avocats prend une autre dimension : celle d’un instrument alternatif à la réglementation professionnelle visant à résoudre le problème d’asymétrie d’information sur le marché du droit. Entendue comme un système de contrôle de la qualité des prestations, la notation fait d’ailleurs l’objet d’un intérêt régulier en matière de régulation du marché des services juridiques tant au niveau de l’OCDE où elle est discutée depuis 2008[12], qu’au niveau de l’Union Européenne. La Commission européenne a ainsi intégré l’étude de faisabilité d’une notation des avocats parmi les piliers du projet Find-a-Lawyer 3 mis en œuvre par la Fondation des avocats européens[13].

L’adoption de la directive (UE) 2018/958 du parlement européen et du conseil du 28 juin 2018 relative à un contrôle de proportionnalité avant l’adoption d’une nouvelle réglementation de professions doit être interprétée dans ce contexte. Cette directive intervient comme une réponse de la Commission à l’inaction des États membres en matière de libéralisation des professions réglementées depuis le rapport Monti et sa communication « Évaluer les réglementations nationales en matière d’accès aux professions »[14] d’octobre 2013.

La directive consolide pour une part la jurisprudence de la Cour de Justice sur les professions réglementées, pour une autre part, elle établit un cadre contraignant visant à ramener les réglementations professionnelles à leur stricte nécessaire, c’est-à-dire, celles visant à réduire les défaillances de marché et, en particulier, l’asymétrie d’information entre consommateurs de droit et prestataires de services juridiques. La directive entend notamment renforcer et harmoniser progressivement le contrôle de proportionnalité réalisé par les États membres lorsque ceux-ci adoptent de nouvelles réglementations professionnelles, notamment, celles relatives à l’exercice de la profession d’avocat.

La directive indique ainsi que :

« (21) Les exigences liées aux qualifications professionnelles ne devraient être considérées comme nécessaires que si les mesures existantes, telles que la législation relative () à la protection des consommateurs, ne peuvent être considérées comme appropriées ou véritablement efficaces pour atteindre l’objectif poursuivi »

Elle précise également que :

« (26) Lorsqu’un État membre réglemente une profession, il devrait tenir compte du fait que l’évolution de la science et de la technique pourrait réduire ou accroître l’asymétrie d’information entre les professionnels et les consommateurs. »

Le suivi du parcours législatif de la directive montre que ce considérant et les articles qui en traduisent l’esprit ont été adoptés en prenant en compte le développement de la notation et des autres formes de classement des avocats. De ce point de vue, la Commission a d’ailleurs plusieurs fois affirmé que les notations étaient susceptibles de constituer des alternatives à la réglementation. Elle indiquait notamment dans sa communication établissant un agenda européen pour l’économie collaborative de 2016 que :

« Des systèmes de classement ou de réputation ou d’autres mécanismes destinés à décourager les comportements préjudiciables des acteurs du marché peuvent, dans certains cas, diminuer les risques encourus par les consommateurs du fait de l’asymétrie d’information. Cela peut contribuer à augmenter la qualité des services et à réduire potentiellement la nécessité de certains éléments règlementaires, pour autant que l’on puisse faire suffisamment confiance à la qualité des évaluations et des classements.  

Des interdictions absolues et des restrictions quantitatives d’une activité constituent normalement une mesure de dernier recours. En règle générale, elles ne devraient être appliquées que lorsqu’il n’est pas possible d’atteindre un objectif légitime d’intérêt général par d’autres exigences moins restrictives. »[15]

Faut-il dès lors s’attendre à un allègement des règles professionnelles encadrant la profession d’avocat au profit d’une régulation par les indicateurs et les classements ? Même si nous n’en sommes pas là, rien ne permet de l’exclure à terme. Surtout, si des données empiriques permettent d’établir l’inefficacité des règles professionnelles ou l’efficacité des systèmes de notation pour réduire l’asymétrie d’information.

La Commission vient d’ailleurs de commander une étude sur les professions réglementées intitulées « Behavioural Economic analysis of professionnals’ incentives in health professions and in business services professions »  dont le cahier des charges est particulièrement en phase avec notre propos.  Il indique notamment :

« It is often argued that professional services markets, such as legal, architectural or health services, are subject to persistent market failures, resulting mainly from potential information asymmetries and externalities, and thus require specific so-called “professional regulation” to ensure optimal market outcomes.  

However, the empirical relationship between such professional regulation – in all its different types and degrees of intensity – and the resulting service quality level (as well as the service’s contribution to other public interest objectives) is not straightforward and requires further research. Indeed, whereas the potentially negative impact of professional regulation on competition has been relatively well-researched, its effect on the quality of the service provision has proven to be a more challenging subject for empirical analyses. »[16]

Le débat sur la place de la notation dans l’encadrement des professions réglementées et de la profession d’avocat est loin d’être fini. Il appartient aux principaux intéressés d’y faire entendre leur voix et aux barreaux de se saisir du sujet alors que des propositions existent déjà, sur le plan scientifique, pour le développement d’un système mixte de régulation de la profession[17].

Ce billet synthétise le résultat d’une étude réalisée pour l’Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles dont les résultats ont été présentés le 1er juin et le 3 décembre 2018.

[1] Lire à ce sujet J.Z. Muller, The Tyranny of Metrics, Princeton, Princeton University Press, 2018.

[2] C. Burke Roberston, « Online Reputation Management in Attorney Regulation », Georgetown Journal of Legal Ethics, 29, 2016, pp. 106-107. Voy. également Chantelle Wallace, How Clients Use Online Legal Reviews, Industry View, May 28, 2014 ; Sarah Mui, People Look To Yelp To Find Lawyers Online, Survey Says, ABA Journal, July 11, 2014.

[3] G. Lewkowicz, Radiographie du barreau de Bruxelles 2017, Bruxelles, Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles, 2018, p.54.

[4] Voy. spécialement A.S.Y. Cheung et W. Schultz, « Reputation Protection on Online Rating Sites », Stanford Technology Law Review, vol. 21, 2018, pp. 310 et s.

[5] Browne v. Avvo Inc., 525 F. Supp.2d 1249, (W.D. Wash. 2007).

[6] Davis v. Avvo Inc., 2012 BL 90336, (W.D. Wash. March 28, 2012).

[7] Vrdolyak v. Avvo, Inc., 206 F. Supp. 3d 1384 (N.D. Ill. 2016).

[8] Arrêt n° 561 du 11 mai 2017 (16-13.669) – Cour de cassation – Première chambre civile.

[9] Cour d’Appel de Versailles, 1ère ch. – 1ère sec., arrêt du 7 décembre 2018.

[10] CEDH, W?odzimierz Kucharczyk v. Poland, 72966/13, 24 nov. 2015, §33.

[11] Voy. not. L.S. Terry, « Putting the Legal Profession’s Monopoly on the Practice of Law in A Global Context », Fordham Law Review, vol. 82, 2014, pp. 2903 et ss. ; F. Marty, « Le prix des services juridiques entre défaillance de la réglementation et défaillance de marché », Revue internationale de droit économique, XXXI, n°4, 2017, pp. 61-82 ; N. Garoupa, « Globalization and deregulation of legal services », International Review of Law & Economics, 38, 2014, pp. 77-86. Voy. également les analyses et réflexions de Th. Wickers, La grande transformation des avocats, Paris, Dalloz, 2014.

[12] Sur la contribution de l’évaluation en ligne à la réduction de l’asymétrie d’information sur le marché des services juridiques, voy. not. OCDE – Comité de la concurrence, « Protéger et promouvoir la concurrence en réponse aux innovations ‘de rupture’ dans les services juridiques », DAF/COMP/WP2(2016), 13 juin 2016, pp. 21 et ss.

[13] « Feasibility study for the inclusion of new services in the FAL 1 Search Engine such as new search fields, rating of lawyers, clients’ feedback and search by law firms ». Voy. http://elf-fae.eu/find-a-lawyer-3/

[14] COM/2013/0676 final

[15] Un agenda européen pour l’économie collaborative, COM(2016) 356 final, 2 juin 2016, p. 5.

[16] Call for Tenders, 718/PP/GRO/IMA/18/1131/10440.

[17] C. Burke Roberston, « Online Reputation Management in Attorney Regulation », Georgetown Journal of Legal Ethics, 29, 2016, pp. 106-107.