Les dispositions légales applicables aux Initial Coin Offerings (ICO) : régime actuel et développements futurs

Par Me David Szafran, avocat au barreau de Bruxelles (Eubelius)

La blockchain est une technologie basée sur un réseau de données, généralement public, composé d’opérations encryptées et organisées en blocs. Une des caractéristiques de ce réseau de base de données est l’accessibilité à un grand nombre d’utilisateurs, et une intégrité des données groupées par blocs successifs encryptés.

De nombreuses applications de cette technologie ont été développées dans différents secteurs, par exemple :

  1. Logistique (tel que notamment le suivi de containers transportés par mer et par route)
  2. Santé (authentification des médicaments)
  3. Grande distribution (traçabilité de l’origine de la nourriture depuis l’agriculteur ou l’éleveur jusqu’au magasin)
  4. Audit (suivi de l’affectation de subsides dans le cadre de programme d’aide à la coopération et au développement)
  5. Gestion automatisée de l’exécution de contrats, également qualifié de « smart contract » (par exemple paiement contre livraison ou encore paiement de certaines indemnités par des entreprises d’assurances en cas de sinistre)
  6. Registre de propriété (avec une traçabilité de l’origine de propriété)
  7. Emission de jetons ou « tockens » à usages multiples (cf. ci-après).

Il existe différentes catégories de jetons ou « tokens » basées sur la technologie de la blockchain. La qualification juridique de ces jetons dépend en partie de la description qui en est donnée par leur émetteur (généralement au travers d’un document intitulé « white paper » reprenant les principales caractéristiques du jeton), mais dépend principalement de leur usage en pratique.

L’émission de ces jetons est généralement qualifié d’ Initial Coin Offering (« ICO ») ou Initial Token Offering (« ITO »). L’émission de ces jetons est soumise à des autorisations préalables dans certaines juridictions (par exemple en France en vertu de la loi PACTE adoptée en avril 2019), sans toutefois faire l’objet d’une réglementation européenne spécifique à ce jour.

Le droit commun s’applique aux opérations liées à ces jetons, entre autres la législation sur l’information et la protection du consommateur (en vertu du Code de droit économique en Belgique) ou la règlementation européenne relative à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel (RGPD).

La réglementation financière peut également trouver à s’appliquer à l’émission et aux échanges de jetons ou « token », en fonction de leur qualification juridique selon l’applications qui en est faite, par exemple :

  1. les monnaies virtuelles n’ayant pas cours légal ne constituent pas un instrument de paiement ; la Cour de Justice de l’Union européenne a néanmoins considéré dans un arrêt du 22 octobre 2015 que les monnaies virtuelles, en particulier le bitcoin, n’est pas une valeur mobilière et constitue en pratique un moyen de paiement utilisé comme tel par les utilisateurs, de sorte que la TVA ne trouve pas à s’appliquer sur les échanges de monnaies virtuelle ;
  2. certains jetons ou « token » confèrent des droits comparables à des valeurs mobilières, tels que par exemple un droit sur les bénéfices ou l’exercice d’un droit de vote sur l’orientation de la gestion de l’émetteur, et sont considérés comme instruments d’investissement  (jetons d’investissement ou « securities token ») soumis à la règlementation applicable en la matière ;
  3. d’autres jetons sont considérés comme des instruments de placement et soumis à la réglementation applicable en la matière ;
  4. certains jetons confèrent le droit de recevoir des biens ou des services (jetons utilitaires ou « utility token ») ;
  5. d’autres jetons présentent des caractéristiques mixtes (utilitaires et d’investissement ou de placement) et sont dès lors également soumis à la réglementation applicable aux instruments d’investissement ou aux instruments de placement.

Sur le plan de la valorisation comptable des crypto-actifs, la Commission des normes comptables a émis le 24 avril 2019 un projet d’avis sur la méthode de comptabilisation de ces actifs, fondée notamment sur la valeur d’acquisition.

Les régulateurs nationaux et européens ont à de nombreuses reprises attirés l’attention sur les risques liés aux monnaies virtuelles, notamment des risques d’escroquerie, de vol (de clé cryptographique privée), de volatilité ou encore de blanchiment des capitaux ou de financement du terrorisme.

A cet égard, la cinquième directive européenne anti-blanchiment soumettra, à partir de janvier 2020 au plus tard, les plateforme d’échange de crypto-monnaies et les dépositaires de crypto-monnaies au sein de l’Union européenne, aux obligations d’identification et de déclaration de soupçon aux organismes compétents, tels que la Cellule de Traitement des Opérations Financières en Belgique (CTIF).