Réforme de la profession d’avocat : l’expérience inédite du « regulatory sandbox » du barreau de l’Utah

Par Gregory Lewkowicz, Professeur à l’Université libre de Bruxelles, directeur du programme droit global du Centre Perelman

A l’échelle du globe, un vent de réforme souffle depuis un certain temps déjà sur la profession d’avocat. Au nom du tournant numérique, d’un meilleur accès à la justice et du droit de la concurrence, nombreuses sont les réformes entreprises afin de transformer les avocats en prestataires de services juridiques parmi d’autres. J’ai examiné dans un précédent billet comment la notation des avocats, combinée aux dispositions de la directive (UE) 2018/958 du Parlement européen et du Conseil du 28 juin 2018 relative à un contrôle de proportionnalité avant l’adoption d’une nouvelle réglementation de professions, pouvait constituer un cheval de Troie pour les projets de libéralisation de la profession[1]. Les discussions à cet égard ne sont pas closes et j’aurai amplement le temps d’y revenir dans le cadre d’une étude sur les initiatives actuelles en matière d’évaluation de la qualité des services juridiques.

Le débat continue d’évoluer également aux États-Unis où la profession est pourtant généralement frileuse par rapport aux transformations du marché du droit et des règles encadrant l’exercice de la profession d’avocat. La mise en place d’un bac à sable réglementaire par le barreau de l’Utah illustre le mouvement en cours au sein de la profession. L’adoption au mois de février 2020 de la Resolution 115 par l’American Bas Association (ABA) laisse penser que le mouvement est en marche.

I. La réforme de la profession et la résolution 115 de l’American Bar Association

L’American Bar Association (ABA) a en effet adopté au mois de février 2020 la Resolution 115. Sur fond de crise de l’accès à la justice, cette résolution promue par le Centre pour l’innovation de l’ABA invite les juridictions – qui sont de l’autre côté de l’Atlantique chargées de la réglementation de la profession – à envisager des innovations importantes :

« l’American Bar Association encourage les juridictions américaines à envisager des innovations réglementaires qui auraient le potentiel d’améliorer l’accès, le coût et la qualité des services juridiques tout en garantissant les protections nécessaires et appropriées aux clients et au public (…)

l’American Bar Association encourage les juridictions américaines à collecter et évaluer les données relatives aux innovations réglementaires tant avant qu’après leur adoption afin de garantir qu’elles sont efficaces pour améliorer l’accès aux services juridiques et sont dans l’intérêt des clients et du public »[2]

Adoptée à l’issue d’un débat difficile entre les délégués des barreaux des états fédérés[3], la résolution invite à la mise en place de véritables expérimentations locales infléchissant la réglementation professionnelle au nom d’un meilleur accès à la justice. Le barreau de l’Utah se situe à l’avant-poste de ce mouvement de transformation de la profession avec les barreaux d’Arizona, de Californie, du Connecticut, de Floride, du District de Columbia, du Nouveau Mexique, de l’Oregon et de Washington[4].

II. Le barreau de l’Utah et la mise en place d’une « regulatory sandbox » en matière de réglementation professionnelle

Le groupe de travail sur la réforme de la réglementation professionnelle du barreau de l’Utah a ainsi adopté en août 2019 un rapport sur l’accès à la justice et la réglementation professionnelle. Long de 71 pages, ce rapport examine « l’optimisation potentielle de l’encadrement des services juridiques à l’âge de la disruption de manière à renforcer l’innovation et à promouvoir d’autres forces de marché afin d’améliorer l’accès et le coût des services juridiques »[5].

Le rapport préconise, premièrement, l’allègement de certaines contraintes imposées aux avocats afin de renforcer la concurrence sur le marché des services juridiques. Sont particulièrement visées par le rapport les règles en matière de limitation de la publicité, d’interdiction du pacte de quota litis et de participation de capital tiers dans les sociétés d’avocats. Deuxièmement, le rapport recommande la création d’un nouvel organe de supervision du marché des services juridiques placé sous l’autorité de la Cour Suprême de l’Utah. Cet organe aurait pour mission d’assurer l’accès des consommateurs à un marché des services juridiques développé, de haute qualité, innovant et compétitif.

C’est dans le cadre de ces deux recommandations que le rapport plaide en faveur de la mise en place d’une « regulatory sandbox » (« bac à sable réglementaire ») pour les services juridiques. La technique du bac à sable réglementaire a connu ses premiers succès dans le domaine du droit bancaire et financier. Elle consiste à autoriser certaines entreprises à tester de nouveaux modèles d’affaires ou de nouveaux produits en dérogeant à certaines dispositions réglementaires en contrepartie d’une transparence accrue de leurs activités à l’égard du régulateur. Cette technique permet d’évaluer les bénéfices et les risques de certaines innovations dans un cadre défini, limité à certains acteurs du marché et placé sous un contrôle renforcé.

Le rapport a été endossé par la Cour Suprême de l’Utah dès sa publication en août 2019. Elle a ainsi autorisé la création de l’Utah’s Implementation Task Force on Regulatory Reform, un organe chargé d’organiser et de superviser ce bac à sable réglementaire en matière de fourniture de services juridiques[6]. Cette initiative est soutenue par l’Institute for the Advancement of the American Legal System de l’Université de Denver et par le National Center for State Courts, un organisme chargé d’accompagner l’innovation au sein des juridictions américaines.

Concrètement, le prestataire de services juridiques désireux de développer des services dérogeant aux règles professionnelles encadrant la profession d’avocat doit s’enregistrer auprès de la Task Force afin d’être intégré au sein du bac à sable réglementaire. Les candidats retenus devront définir leur projet et se verront imposer un cahier des charges portant notamment sur les données qu’ils devront communiquer aux membres de la Task Force. Celle-ci évaluera les résultats des différents projets sur la base de données quantitatives et qualitatives. Elle jugera ainsi de l’opportunité de modifier de manière pérenne certains aspects de la réglementation professionnelle.

Il est encore trop tôt pour évaluer les résultats de cette initiative inédite du barreau de l’Utah.  La création à l’initiative du barreau d’un bac à sable réglementaire en matière de réglementation professionnelle et de déontologie des avocats interpelle. De prime abord, sa dimension exploratoire et expérimentale apparaît plus séduisante que les grands projets de réforme de la profession basés sur des intuitions plutôt que sur des données et des évaluations empiriques. Avec la Resolution 115 de l’ABA, elle donne en tous cas une idée des importantes transformations en cours aux États-Unis en matière d’encadrement des services juridiques.

Henry Greenberg, président du barreau de l’état de New York, commentait l’adoption de la Resolution 115 par l’ABA en disant « (it) is not just a right thing to do, the moral thing to do – for ourselves, for our clients – but for our profession it’s a smart thing to do ». Vrai ou pas, il faudra en tous cas rester attentif aux expérimentations en cours qui ne manqueront pas d’alimenter les discussions au-delà des frontières des États-Unis.

[1] G. Lewkowicz, « La notation des avocats et sa portée dans le contexte des réformes de la profession », Betech-Blog, disponible en ligne à l’adresse : https://www.incubateurbxl.eu/fr/la-notation-des-avocats-et-sa-portee-dans-le-contexte-des-reformes-de-la-profession/

[2] « the American Bar Association encourages U.S. jurisdictions to consider regulatory innovations that have the potential to improve the accessibility, affordability, and quality of civil legal services, while also ensuring necessary 11 and appropriate protections that best serve clients and the public (…) the American Bar Association encourages U.S. jurisdictions to collect and assess data regarding regulatory innovations both before and after their adoption to ensure that changes are effective in increasing access to legal services and are in the interest of clients and the public ». ABA, Resolution 115, disponible en ligne à l’adresse : https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/news/2020/02/midyear2020resolutions/115.pdf

[3] Voy. le compte rendu des différentes positions dans ABA, « To increase access to justice, regulatory innovation should be considered, ABA House says », ABA Journal, 17 février 2020 disponible en ligne à l’adresse : https://www.abajournal.com/news/article/resolution-115

[4] Lisez à ce sujet le rapport rédigé par le président du Centre pour l’Innovation de l’ABA accompagnant la Resolution 115 disponible en ligne à l’adresse : https://www.americanbar.org/content/dam/aba/directories/policy/midyear-2020/2020-midyear-115.pdf

[5] Voy. Utah Work Group on Regulatory Reform, Narrowing the Access-to-Justice Gap by Reimagining Regulation, août 2019, p. 2, disponible en ligne à l’adresse : https://www.utahbar.org/wp-content/uploads/2019/08/FINAL-Task-Force-Report.pdf

[6] Voy. le site de cet organe, accessible en ligne à l’adresse : https://sandbox.utcourts.gov